La Sala III de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, ha desestimado el recurso interpuesto por Mediaset contra una sentencia de la Audiencia Nacional que confirmó la sanción de 196.000 euros impuesta a la citada mercantil por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en julio de 2019. La CNMC la acusó de infracción grave de la Ley General de la Comunicación Audiovisual por la inclusión de publicidad comercial encubierta en una serie de televisión.
Mediaset recurrió al Supremo y alegó, entre otros extremos, que el contenido fue señalizado como emplazamiento publicitario al principio y al final del programa y durante las pausas, por lo que no hubo intención alguna de ocultar contenidos publicitarios, y por ello no concurría el presupuesto de la publicidad encubierta.
Sin embargo, el Supremo desestima la tesis de la recurrente porque supondría eludir “la clara distinción existente, desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea y del Derecho estatal, (…) entre presentación de productos y publicidad encubierta, que comportaría, en infracción de los principios informadores de estos regímenes jurídicos, que el mero hecho de que el prestador del servicio de comunicación audiovisual considerase que la emisión de un programa esté amparada, supuestamente, por el derecho al emplazamiento de productos, le eximiría de cumplir con la obligación de no realizar publicidad comercial encubierta, lo que afectaría lesivamente a los intereses legítimos de otros competidores y también a los derechos e intereses de los consumidores, al suponer esa conducta una violación de la normativa publicitaria”.
Por otro lado, el Supremo analiza en su sentencia si cabe apreciar la infracción por publicidad encubierta (artículos 58 y 18 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual) en casos donde se haya producido una advertencia de emplazamiento de producto, pero se hayan incumplido las condiciones de ese emplazamiento tal y como se recogen en el artículo 17 de la Ley. Dicha normativa dice, entre otros puntos, que “el público debe ser claramente informado del emplazamiento del producto al principio y al final del programa, y cuando se reanude tras una pausa publicitaria” y también que no puede “incitar directamente la compra o arrendamientos de bienes o servicios, realizar promociones concretas de éstos o dar prominencia indebida al producto”.
Así, el alto tribunal indica que, en el caso examinado, se ha violado la prohibición de publicidad encubierta, “por cuanto las imágenes que se reflejan en el acta de visionado contienen una evidente carga promocional de forma subrepticia de los productos de la marca”.
Y con carácter general, la Sala establece como doctrina que “el emplazamiento de productos en largometrajes, cortometrajes, documentales, películas y series de televisión, programas deportivos o en programas de entretenimiento, regulado en el artículo 17 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, aún en aquellos supuestos en que se cumplan los requisitos relativos a la advertencia al espectador o a la ausencia de condicionamiento a la independencia editorial del programa, podrá ser considerado una conducta infractora consistente en el incumplimiento de la prohibición de realizar publicidad encubierta, tipificada en el artículo 58.8 de la citada Ley General de la Comunicación Audiovisual, cuando de la naturaleza o características de los mensajes publicitarios emitidos pueda inferirse que no se trata de una mera presentación de los bienes o servicios en la medida que resulte prominente la finalidad promocional dirigida a la adquisición del producto por parte del público al que le induce a error sobre la naturaleza de la presentación”.
Federación Aragonesa Consumidores y Usuarios. FACU
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